当今社会中建筑行业层层转包、违法分包、挂靠及包工头的现象普遍存在，导致劳动关系的认定变得复杂。从而使农民工的权益保护问题成为近年来备受关注的一个社会问题。所以，确定建筑行业农民工的用人单位；谁应当对其承担法律责任及承担的责任范围，对保障建筑业农民工的权益至关重要。

　　建筑施工企业、包工头、农民工之间法律关系应当如何定性？农民工的用人单位是谁？谁应当对农民工承担法律责任？主要有以下观点：

　　在三方法律关系的定性和责任主体的认定上主要有两种观点。

　　一种观点认为，建筑施工企业与包工头之间为承揽关系，农民工与建筑施工企业之间存在劳动关系。在责任承担方式上，建筑企业与包工头承担连带责任，将两者视为共同的雇主，但包工头并不是劳动法上的合法用工主体。

　　另一种观点认为，建筑企业与包工头之间为承揽关系，包工头与农民工之间为雇佣关系，建筑企业与农民之间不存在雇佣关系或劳务关系。包工头不是劳动法上认可的用人单位，二者只能成立雇佣关系，包工头只需承担雇佣关系下的劳动报酬给付责任和侵权赔偿责任。

　　在农民工劳动权利责任范围与救济方式方面。

　　关于劳动报酬给付责任。在劳动关系下，建筑施工企业、包工头要向农民工支付约定的劳务报酬，且不得违反《劳动法》规定的最低工资标准等规定。在雇佣关系下，包工头应当支付合同约定的劳务报酬。

　　关于工伤赔偿责任。如果认定建筑施工企业与农民工是劳动关系，农民工可以依据《工伤保险条例》主张工作保险赔偿。如果认定包工头与农民之间系雇佣关系，则农民工只能依据《侵权责任法》等向包工头主张雇主损害赔偿。

　　针对司法实践中存在的上述问题，提出以下几点意见：

　　一要正确界定三方主体之间法律关系的性质与效力。

　　突破组织和劳动关系的界限，认定包工头与其前手具有用工主体资格的建筑施工企业为农民工的共同雇主，均应当承担劳动法上的法律责任。

　　建筑施工企业与包工头之间仍应认定为承揽关系，在建筑施工企业或包工头承担了对农民工的法律责任后，可根据承揽合同的约定和民事法律规定进行追偿。

　　包工头与农民工之间为无效劳动关系。我国《劳动合同法》限制用人单位不能为自然人，因此包工头虽然是实际雇主，但双方之间不能构成合法有效的劳动关系。

　　二是根据我国劳动与社会保障发展状况对农民工给予相应的保护。

　　由于建筑行业用工的灵活性、短期性的特点以及我国农民工社会保障的特殊性决定了，首当保护的是农民的工伤保险权利，因为农民工一旦受到工伤，巨额的医疗费和严重的身体损害将使其家庭陷入一场巨大的灾难中，故法律上应当给予其周全的保障。

　　三是简化争议解决程序，以方便农民工实现权利救济。

　　劳动行政部门在工伤认定程序中，只要能够确认农民工是在该建筑工地上施工过程中受伤或死亡的，不需要经过劳动关系的确认即可直接认定工伤，尽可能简化劳动争议处理程序，使其实体权利的保障不因程序的迟延或严苛而受到影响或剥夺。

　　明确工伤保险基金的先行支付程序。我国《建筑法》规定，在建设单位开工建设前，先要将劳动保险费用交入财政专户，专款专用。实践中，建设单位虽已缴纳劳动保险费用，但并未为农民工逐一申报工伤保险，导致农民工在发生工伤后无法从工伤保险基金兑现相关待遇。故应当明确只要建设单位已缴纳了劳动保险费用，在工伤事故发生后，即应立即由工伤保险基金先行支付农民工的工伤保险待遇。

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